女子与同性伴侣赴美结婚双双生子，如今回国分手2个美籍孩子归谁？

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女子吴某与余某确定同性伴侣关系多年，赴美登记结婚并接受胚胎移植后两人分别分娩一子一女。2019 年 11 月，两人因关系破裂引发抚养权纠纷，吴某将余某诉至浙江省舟山市定海区人民法院，希望获取孩子的抚养权。4 月 1 日，该法院已立案受理。
红星新闻就此案的法律问题采访了京衡律师上海事务所余超律师和北京大学公共卫生学院刘继同教授。
法院
已受理 正在审理中
吴某告诉红星新闻，她与余某 2016 年赴美国洛杉矶登记结婚并接受胚胎移植，当时两人都有取卵培育，吴某的卵子胚胎培育没有成功，" 我们都怀上了宝宝，两个宝宝的受精卵都是余某提供的。"2017 年，两人在美国分别分娩一子一女（孩子均系美国国籍），美国医院出具的出生证明显示，余某是 5 月出生的男孩的母亲，吴某是 6 月出生的女孩的母亲。


↑ 吴某提供的出生证明
孩子出生后，两人携孩子回国共同生活。吴某称，2019 年 11 月两人关系破裂后，她没有再见到两个孩子。她认为自己系女孩的生母，希望能获得女孩的抚养权，男孩虽与自己没有血缘上的关联，但在 " 精神 " 层面，" 两个孩子没有什么差别，都是我的孩子 "，希望法院判定像普通离婚夫妇一样，无论是否拥有抚养权也可以定时探望孩子。
余某则表示不方便接受记者的采访。
吴某的代理律师高明月认为，虽然这起抚养权纠纷案的当事双方是同性伴侣，且同性婚姻在中国尚未合法化，但希望法院不能脱离未成年子女的生活现状以及监护（抚养、教育、保护）需求，以确保最大化保护子女的合法权益，同时也希望有关法律人士能对此案进行讨论。
根据吴某提供的一份舟山市定海区人民法院受理案件通知书显示，吴某诉余某抚养纠纷一案，该法院已于 4 月 1 日立案受理。红星新闻从该法院处获悉，案件目前正在审理之中。


↑ 吴某提供的法院通知书
律师
我国法律对此缺乏相关规定
京衡律师上海事务所余超律师认为，我国《人类辅助生殖技术管理办法》中明确规定严格禁止代孕，借助国外合法代孕技术生育的孩子，其抚养权归属、婚生子认定等，我国法律对此缺乏相关规定。但是，不论是婚生子女还是非婚生子女，都享有同等权利。
关于该案中同性伴侣子女的抚养权划分的问题。余超律师认为，司法实践中，法院一般根据 " 分娩说 " 来确定母子关系 ," 即 " 分娩者为母 "，这种确认原则不仅符合我国传统的伦理及价值观念 , 而且也与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。因此 , 吴某应该算是女孩法律意义上的母亲，其对女孩主张抚养权很可能会得到法院的支持。当然，法院在确定抚养权时还会考虑未成年人的利益最大化原则，也就是说女孩由谁抚养更有利于女孩的成长。
但余超律师也认为，由于余某和吴某之间不具有合法的婚姻关系，同性同居关系亦不被我国法律认可，男孩与吴某亦没有血缘关系，男孩既不是吴某的婚生子女，亦不是非婚生子女，吴某对男孩主张探视权没有法律依据，若想探视，只能与余某协商，并取得余某同意。
专家
首先应解决法律适用性问题
北京大学公共卫生学院刘继同教授认为，目前我国发布的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类精子库管理办法》均是针对开展人类辅助生殖技术的医疗机构的管理办法，对中国公民是否能到国外通过辅助生殖技术生育目前没有法律规定。吴某和余某在国外登记结婚，两个孩子都属于美国国籍，但又在国内居住生活，参照我国在 2010 年通过的《涉外民事法律关系适用法》，这个案例中吴某和余某均不属于涉外民事法律关系适用的对象，关于两个外国国籍的孩子的抚养权纠纷，首先应解决法律适用性问题。
刘继同教授认为，吴某和余某在美国洛杉矶登记结婚，在美国洛杉矶同性婚姻合法的情况下，依照美国法律，两人还处于婚姻存续期间，两个孩子均为夫妻共有。" 虽然我国法律不认可同性婚姻，但他们作为自然人都是独立的民事行为主体，同性伴侣的原理和国内普通男女婚姻是一致的。" 他认为，依照我国现有的婚姻法的原则，孩子的抚养权为夫妻共有，不管两个孩子是否由吴某分娩的，吴某都拥有抚养和定期探望孩子的权利。
刘继同教授指出，现在迫切需要加强我国的社会立法，社会立法的核心就是社会福利立法，福利又包括医疗、教育、婚姻等。这个案子中，不仅吴某、余某均享有这种权利，其中还涉及未成年人的利益最大化的问题，同性伴侣生育的孩子同样享有被抚养、教育等权利。（文中吴某、余某均为化名）
来源：红星新闻