体育律师戎朝专栏：“中国国家队”统一招商背后的法律问题分析（ ...

yihao8812333

近日获悉，国家体育总局向各运动项目管理中心和足协、篮协下发了关于《中国国家队联合市场开发方案》（以下简称《方案》）的通知，根据《方案》的内容，国家体育总局将 " 中国国家队 " 称号在 10-15 个行业类别范围【1】内的商业开发权统一收回。
在此之前，各个运动项目中心（协会）对 " 中国国家队 " 的称号都是独自对外招商，但由于项目受社会关注度的不同，商业开发较为不均匀，像足球篮球这样关注度极高从来不缺乏赞助资金的项目来说，这一方案的实施无疑会大受打击。尽管《方案》是从备战奥运的角度出发，力求合理分配社会资源，但体育总局是否有权一手揽走各个项目中心（协会）的商业开发权益还需探讨，以及其背后又存在什么样的法律问题也值得一一分析。
一、 体育总局是否有权对外进行统一招商
1. 目前国家各单项运动的管理运营模式
目前我国大部分单项体育运动的管理模式是 " 运动项目管理中心 + 全国性单项体育协会 " ( 简称 " 中心 + 协会 " ) 的组织模式，运动项目管理中心是国家体育总局直属的事业单位 , 具有国家体育总局授予的行政性管理职能。全国性单项体育协会是以运动项目的普及和提高为目标 , 具有社团法人身份的民间性组织。" 中心 + 协会 " 实际上是两块 " 牌子 ", 一班人马。两块 " 牌子 " 在不同情况下使用 ," 中心 " 主要对地方体育局、地方运动项目管理中心进行体育事业管理时使用，" 协会 " 主要用于对外交流或与赞助商合作【2】。
实际上，项目管理中心是国家对社会团体进行监管的职能部门，各单项运动的协会才是社团实际活动的组织和运营者。体育总局为各项目管理中心的上级行政机关，可以就社团活动进行监督管理，但是否有权干涉社团的具体运营，包括商业开发权还值得商榷。

2. 《方案》的发布是否违背体育社团自治原则
体育社团是由体育主管部门发起设立或由公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展与体育相关活动的非营利性社会组织。【3】根据《社会团体登记管理条例》规定，社会团体具有自愿性、自治性以及非营利性的特征【4】，依照法律法规及其章程开展活动，任何组织和个人不得非法干涉。同时，根据《体育法》规定，单项体育运动协会管理该项运动的提高及普及。【5】因此，根据上述法律的规定，各单项运动协会具有自主决策权，对外进行商业开发属于社团活动的一方面，社团应当有权进行管理。
各运动项目的国家代表队由该项目所在的运动协会组建并管理，代表国家参加国际性的比赛。在该运动项目的赛事中，该项目的国家代表队就是中国国家队，各协会应当有权对 " 中国国家队 " 的称号进行使用和管理，而非仅限于项目国家队的称号（如中国游泳队）。《方案》的实施将使得各项目中心（协会）无权对该称号进行商业开发，一定程度上干涉了社团的商业活动，有违社团的自治原则。
3.  国家队的主体是各全国性单项体育协会而不是体育局及其下属装备中心
根据《中华人民共和国体育法》第三十九条规定：全国性的单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作，代表中国参加相应的国际单项体育组织。也就是说，中国国家队的代表方就是全国性的单项体育协会，比如足球领域的中国国家队的代表是就是中国足协，篮球领域是中国篮协，除非参加奥运会，其他比赛不存在于中国足协、中国篮协之上的总代表，这其实是体育自治原则在法律中的立法体现，体育总局是管理体育事业的国家机关，而不是中国国家队的代表，这是我国法律明文规定好的。
这意味着，从法律层面，" 中国国家队 " 称号是各全国性的单项体育协会的原始的私权利。
4.  体育总局作为政府部门能否直接对外签署《框架协议》或《三方协议》
根据《方案》内容，在开发类别范围内，由总局装备中心代表总局与项目中心（协会）签署《中国国家对联合市场开发协议》，装备中心与合作企业签署《框架协议》，项目中心（协会）在总局的框架协议下与合作企业签署具体的《执行协议》。针对有偿让渡的类别【6】，由总局装备中心、项目中心（协会）与合作企业签署三方协议。



（1）从权利主体适格性分析
行政机关在签订协议时，具有行政主体和民事主体双重身份。在体育赛事赞助中，由于赞助行为发生在赞助商及运动代表队所属协会之间，体育总局作为监管机构将这部分收益纳入总局备战奥运应当属于以行政主体签订的合同。行政主体签订行政合同的目的是实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的经济利益。
《方案》规定，总局进行联合开发的目的之一就是为备战奥运及促进体育事业发展筹措资金。根据上文的分析，对外进行商业开发属于各项目协会的经济运营范围，具有自主决策权，将全国性单项体育协会的经济利益，直接用于总局筹措资金之用，除非体育总局行使公权力 " 征收 " 各全国性体育协会的这项 " 中国国家队 " 名称之使用权，否则体育总局无权行使上述权利，因为总局筹措资金原本应当通过管理政府预算以及其他非干涉社团运营的方式进行，直接以行政主体对外签订框架协议或三方协议，限制各社团对 " 中国国家队 " 私权利的使用，其主体和行为合法性值得怀疑。
（2）从权利基础分析
根据《方案》规定，国家体育总局将 " 中国国家队（TEAM  CHINA）" 称号在 10-15 个行业类别范围内的商业开发权统一收回 , 各项目中心（协会）在此范围内不再自行开发。那么总局基于什么样的权利基础对 " 中国国家队（TEAM  CHINA）" 称号进行限制呢？
通过查询，目前尚未发现 " 中国国家队 " 在任何类别上进行了商标注册申请，"TEAM  CHINA" 标识则除第 1、2、17、22、23、27、31、34、37、44 共 10 各类别中未注册之外，对其余 35 个类别均提交了商标注册申请，申请人为 " 中华全国体育总会 "，申请日为 2018 年 8 月 2 日，目前尚在初步审查中。" 中华全国体育总会 " 是依法成立的非营利性社团法人，尽管从人员配置上与体育总局是 " 一套班子 "，但从权利归属来看，体育总局对 " 中国国家队（TEAM  CHINA）" 的称号并不享有任何商标权。即便体育总会授权给体育总局，根据目前的情形分析，" 中国国家队 " 尚未提交注册申请，而 "TEAM CHINA" 尚在初步审查中并未正式注册，根据《商标法》规定，商标专用权自核准注册之日起获得，商标的许可应当是对注册商标进行，体育总局在短期内也无法对上述标志获得基于商标法上的专用权。
因此，总局对 " 中国国家队（TEAM  CHINA）" 称号的使用无法通过具有绝对权效力的商标权进行限制，那么其收回统一开发权的行为就只能是行政管理行为，结合上文的分析，对社团商业开发权的限制已经超出了行政管理的职权范围，其权利基础有待考量。
二、《方案》的实施是否符合市场竞争规则
根据《方案》规定，在规定的 10-15 个行业类别范围内，由总局以 " 中国国家队 " 的名义统一进行市场开发，各项目中心（协会）在此范围内不再自行开发。这一方案的实施可能会导致各个项目中心（协会）以及赞助商之间的竞争秩序受到干预，总局的行为也可能对相关市场构成行政垄断。
1.  统一开发可能构成 " 集中出售 " 从而限制竞争
原本各个项目中心（协会）派出的国家代表队都可以使用 " 中国国家队 " 这一称号，若《方案》实施，针对 " 中国国家队 " 称号的商业开发权将被集中到体育总局手中，可能构成反垄断法中的 " 集中出售 " 的行为。
（1） 集中出售导致各个协会之间的竞争减弱。对于运营得较好、水平较高的协会而言，其原本更有机会争取到高价赞助从而获取更高的利润。总局收回开发权后，各个协会相对平均地分配所取得的收益，实际上削弱了各个协会的竞争。
（2） 集中出售减少了赞助商的竞争。《方案》的实施使得市场上只有一个 " 产品 "，原本各个赞助商可以有机会接触各个运动协会，在不同的项目中赞助 " 中国国家队 "，总局集中出售后，各个赞助商只有一个选择，竞争范围被大大限制，参与该市场活动的机会也普遍降低。
（3） 集中出售可能构成滥用市场支配地位的行为。假设这一称号的归属是体育总局，那么在这一称号的市场中，体育总局属于具有支配地位的机构，统一开发的行为可能会构成滥用市场支配地位；假设这一称号在各项目范围内归属各项目中心（协会），那么总局收回统一开发的行为可能就涉嫌横向垄断行为。
2.  独家赞助权限制了各赞助商之间的竞争。
根据《方案》规定，" 每个行业只选择唯一一家合作企业，赋予其赞助中国国家队的独家排他权 "。实际上这一规定使得在类别范围内的赞助商想要获得赞助权益就需要打败所有竞争对手。结合总局对 " 中国国家队 " 名称的集中销售，加上 " 独家赞助 "，将使得绝大多数的竞争者难以进入到体育赛事的赞助市场中。
3.  不合理的搭售
作为 " 集中销售 " 的附带效果，根据《方案》规定，赞助商一旦中标就将是对中国国家队下所有项目的赞助。原本各个赞助商结合其自身商品或服务的特点可以选择对其营销有利的项目进行选择赞助，若《方案》实施，即便赞助商对其他运动项目无心赞助，也被迫一并 " 搭售 "。比如跑鞋产业的企业，原本就不需要赞助中国国家游泳队。
三、《方案》的实施对正在履行的商业合同的影响
《方案》的实施将导致各个项目中心（协会）无法继续履行与赞助商此前已经签订的生效合作协议。对此，《方案》的解决方式是：" 对本方案实施前已在上述类别中签署商业合作且合同仍然有效的项目中心（协会），根据其合同金额进行赎买（含现金和 VIK），并由总局签订的合作企业直接支付该中心（协会）。" 那么，就会产生以下两个问题 :
1.  " 赎买 " 在合同解除中属于什么性质

根据《合同法》规定，合同的解除主要有约定解除和法定解除两种，其中约定解除包括协商解除和合同约定解除，法定解除包括不可抗力解除和违约解除。
（1）是否属于约定解除的情形
首先在这一环境下，合同无法继续履行的原因为体育总局下发的《方案》导致各个项目中心（协会）不得单独使用 " 中国国家队 " 的称号在 10-15 个范围类别内招商。由于无从一一核实各个中心（协会）与赞助商签订合同的具体条款，尚不能确定是否对这一情况事先约定相关解除权，但基于长期的赞助模式以及该《方案》的不可预见性，双方约定解除的概率应该是极低的。
关于协商解除，目前根据《方案》的规定，并没有给予项目中心（协会）与各赞助商协商空间，且合同的解除非基于双方的共同合议，不属于协商解除的情形。
（2）是否属于法定解除情形
法定解除包括不可抗力解除和违约解除两种情形。《民法总则》以及《合同法》【7】中都对不可抗力进行了规定，即不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。一般来说，不可抗力是指当事人自身能力不能抗拒也无法预防的客观情况或事故，通常指自然灾害及社会因素。鉴于在此之前，各项目中心（协会）一直以自身名义独立对外招商，在国家队级别的竞赛中使用 " 中国国家队 " 这一称号，因此《方案》的发布对各项目中心（协会）以及赞助商而言具有不可预见性，但是否具有不可避免性还值得思考。总局即是《方案》的发布者，又是后续直接参与合同的签订者，可以说总局以其行政权力直接干预了现有的有效合同，并非是不可避免不可克服的行为，从这一角度分析该《方案》不能构成现有合同无法履行的不可抗力。
（3）合同法中没有 " 赎买 " 解除合同的概念
同时，根据《方案》规定，针对正在履行的商业合同采取 " 赎买 " 的方式解除。那么问题来了，何为赎买？" 赎买 " 在合同解除中又是什么性质？根据词义解释通常是指用钱赎身或赎回抵押物，或指国家有代价地把私营企业收归国有。" 中国国家队 " 的名称使用招商不是私营财产更不是抵押物，遍寻《合同法》也找不到通过 " 赎买 " 解除合同的相关规定，不得不怀疑总局的这一做法有违合同法的规定。
（4）" 赎买 " 可能是权力的 " 游戏 "
如前所述，" 中国国家队 " 的使用权归属于各全国性的单项体育协会，属于其私权利，根据《宪法》第十三条：公民的合法的私有财产不受侵犯。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
论证到这一步，私法领域的法律，比如《合同法》中的规定已经无法用于解释体育总局的这份方案中的逻辑了，只有《宪法》中的 " 征收 " 这一国家公权力才能用于解释目前方案中的权力逻辑了。但问题是，剥夺私权利的 " 征收 " 真的可以成为常态，且随意行使吗？
2.  各赞助商是否可以在合同金额外主张损害赔偿
根据上一部分的分析，现有合同的解除既不属于约定解除也不属于不可抗力解除，那么只能属于违约解除。目前，《方案》并没有对赞助商因此产生的损失是否给予补偿做出规定，实际上，各项目中心（协会）违约的原因是基于总局对 " 中国国家队 " 称号开发权的调整，且总局后续直接将该等开发权夺回自己手中，已经超出了行政管理和监督的职权范围，所谓的 " 赎买 " 实际上就是强行违约的行为，应当承担相应的违约责任。其次，总局利用行政权力干预生效合同的行为即便是为了公共利益也应当弥补给他人因此造成的损害，各赞助商作为无过错方有权向项目中心（协会）主张除合同金额之外因解约产生的损害。
四、 结论
尽管《方案》的出发点是为备战奥运和促进体育事业发展筹措资金、合理分配社会资源，但《方案》的发布和实施首先应当符合法律规定，根据目前分析来看，《方案》的内容在权利基础以及权力界限上仍然存在很多问题。体育总局作为国家管理体育活动的行政部门，在行使行政权力时应当明确相应的界限，采取合理合法的方式发挥管理和监督的职能，兼顾各方利益，带领各个机构和团体共同促进体育事业全面发展。

【1】类别范围为：乳制品及相关食品、互联网服务、银行类服务、通讯设备及服务、航空服务、旅行社及相关服务、地产业、酒店及服务、汽车及服务、饮用水及饮料、保险、电器、日化用品、营养与保健类产品（以维生素为主）。此外，考虑到备战东京奥运会和北京冬奥会重大任务的特殊性，不排除具备特殊合作背景的央企和国企
【2】王旭光，惠继红：" 全国性单项体育协会的社会合法性挑战和发展途径 "，载《体育科学》2007 年第 7 期，第 7 页。
【3】陈晓军：" 我国体育社团的调整 "，载《体育法评论》，山东大学出版社 2009 年版，第 101 页。
【4】《社会团体登记管理条例》第二条本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。第五条国家保护社会团体依照法律、法规及其章程开展活动，任何组织和个人不得非法干涉。
【5】《体育法》第 39 条规定：" 全国性的单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作，代表中国参加相应的国际单项体育组织。"
【6】根据《方案》规定，确保完成备战资金的情况下（预计完成 5-7 个类别的开发），总局将剩余的类别有偿让渡给项目中心（协会）自行开发。
【7】第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
延展阅读：
Team China 登场
体育律师戎朝专栏：职业足球联赛转播视频侵权诉讼的几点思考